Zamawiający dopatruje się wad we własnym SIWZ i postanawia unieważnić cały przetarg. Co z ofertą, która prawdopodobnie wygrałaby postępowanie? Prawo mówi jasno, że unieważnienie postępowania nie może być ucieczką zamawiającego przed zawarciem umowy z wykonawcą. Sprawę wyjaśnia mecenas Aleksandra Bednarek.

W ostatnim czasie nasza kancelaria, jako jedna z pierwszych w Polsce występowała przed Krajową Izbą Odwoławczą w postępowaniu opartym na przepisach nowej ustawy Prawo zamówień publicznych. W postępowaniu tym reprezentowaliśmy Wykonawcę, którego oferta przy prawidłowo przeprowadzonym postępowaniu przetargowym, zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza.

Zamawiający unieważnił przetarg z uwagi na niedociągnięcia jakich dopatrzył się w przygotowanej przez siebie Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ). Postępowanie dotyczyło dostawy i montażu instalacji fotowoltaicznych. Zgodnie z jego zapisami, Wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą dokumentu wydanego przez producenta, który stanowiłby potwierdzenie udzielonego okresu gwarancji dla inwerterów. Okres gwarancji stanowił istotne kryterium oceny zgłoszonych ofert, dlatego zapis w tym przedmiocie znajdował się w rozdziale poświęconym kryteriom oceny. Jednocześnie zapis dotyczący gwarancji umieszczony był na wzorze formularza ofertowego, który Wykonawcy wypełniali i przedkładali na potrzeby postępowania przetargowego. Jednak w części poświęconej wymienieniu dokumentów jakie muszą być złożone wraz z ofertą, już go nie było.

W toku postępowania z 15 złożonych ofert, 8 zostało odrzuconych. Przyczyną odrzucenia 6 ofert był brak złożenia przez Wykonawców ww. dokumentu. Choć Zamawiający poddał w wątpliwość poprawność opracowanej przez siebie SIWZ, to na takim etapie nie było już możliwości zmiany jej zapisów. Tym samym szukając rozwiązania zaistniałej sytuacji dokonał on czynności unieważnienia postępowania argumentując, że zostało ono dotknięte wadą, której nie może usunąć, a która przyczyni się finalnie do zawarcia nieważnej umowy w sprawie zamówień publicznych. To właśnie tej czynności dotyczyło odwołanie wniesione przez Wykonawcę, reprezentowanego przez naszą kancelarię.

Odwołanie jasno wskazało, że większość złożonych ofert, analizując je pod kątem załączenia dokumentu potwierdzającego okres gwarancji dla inwerterów, zostało przedłożonych w sposób prawidłowy i pełny, zgodnie z wymogami przewidzianymi przez Zamawiającego w SIWZ. W związku z tym należało uznać, że zapisy SIWZ nie budziły wątpliwości i nie zmieniał tego fakt, że zapis co do obowiązku złożenia przedmiotowego dokumentu znajdował się tylko w części poświęconej opisowi kryteriów oceny ofert.

Jednocześnie podkreślono, że powołanie się przez Zamawiającego na przesłankę unieważnienia postępowania z uwagi na wystąpienie niedającej się usunąć wady, która prowadziłaby do zawarcia nieważnej umowy, nie może być dokonywane w oderwaniu od okoliczności decydujących o tej nieważności, a wprost opisanych w przepisach ustawy prawo zamówień publicznych. Zamawiający w żadnym stopniu nie wykazał, w jaki sposób jego ewentualne niedoprecyzowanie w treści SIWZ miałoby wpłynąć na ważność później zawartej umowy o zamówienia publiczne. Oznacza to, że Zamawiający powołując się na art. 93 ust 1 ustawy prawo Zamówień Publicznych powinien podać powody unieważnienia umowy (zgodnie z art. 146 ust 1 ewentualnie ust 6 prawa zamówień publicznych). Nie wystarczy wskazać, że podpisana umowa będzie nieważna.

Jak powinno to wyglądać? Zamawiający na etapie dokonywania oceny złożonych mu ofert, po stwierdzeniu jakichkolwiek niedociągnięć w treści sporządzonego przez siebie SIWZ, nie może w sposób zupełnie dowolny unieważnić postępowanie. Dokonując takiej czynności powinien powołać się na konkretną przesłankę, która mogłaby doprowadzić do uniemożliwia później zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W opisywanej powyżej sytuacji uchybienie nie było w żadnym stopniu powiązane z ważnością zawartej w przyszłości umowy. Unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie może być próbą ucieczki przez zawarciem umowy z Wykonawcą. Zamawiający zdając sobie sprawę z wadliwości podjętej przez siebie decyzji, w całości uznał zarzuty przytoczone przez reprezentowanego przez naszą kancelarię Wykonawcę, a także zgodnie z żądaniem Odwołującego, unieważnił zaskarżoną czynność i przystąpił do ponownej oceny ofert. W konsekwencji umorzono postępowanie przed KIO.